¿Un laboratorio constitucional?

Domingo A. Lovera Parmo¹

INTRODUCCIÓN

El siguiente artículo explora el escenario constitucional que se instala en Chile luego de los dos rechazos a las propuestas de 2022 y 2023. Mientras el resultado de un proceso constituyente, esto es, de uno cuyo objetivo era el reemplazo de la Constitución, se evalúa dependiendo de si el reemplazo fue o no posible (y con qué contenido), acá se propone —dada la peculiaridad constitucional chilena— observar la dinámica constituyente-constituida o constitucional-ordinaria que los procesos gatillaron.

En resumen, en vez de evaluar el éxito o el fracaso de los procesos atendiendo únicamente a si estos fueron capaces de otorgar una nueva Constitución, criterio conforme al que se ha fracasado, se propone observar las dinámicas de reformas constitucionales que esos procesos abrieron. 

En efecto, lo que se dirá es que los procesos, no obstante no lograron instalar una nueva Constitución, tensaron la política ordinaria y estimularon la aprobación de reformas constitucionales que abren el campo político a una redefinición constitucional que puede canalizarse a través de la política ordinaria. El éxito de esta alternativa dependerá, como suele ser en política, de la práctica que se instale en este nuevo (porque, como diré, es un nuevo) esquema constitucional.

Los procesos, no obstante no lograron instalar una nueva Constitución, tensaron la política ordinaria y estimularon la aprobación de reformas constitucionales que abren el campo político a una redefinición constitucional que puede canalizarse a través de la política ordinaria. El éxito de esta alternativa dependerá, como suele ser en política, de la práctica que se instale en este nuevo (porque, como diré, es un nuevo) esquema constitucional.

1. LOS MOMENTOS

En la literatura constitucional se suele dividir la vida de la democracia constitucional en tres momentos. Por una parte, existen los denominados momentos de política ordinaria. Estos son los momentos del gobierno del día a día. Lo que singulariza a estos momentos, es el hecho de que ellos se desarrollan a través de los cauces definidos constitucionalmente, es decir, dentro de las reglas del juego que define la Constitución².

Un ejemplo de estos momentos lo representa el proceso legislativo. Se trata de un proceso formal, altamente detallado y cuyos contornos se encuentran establecidos, primariamente, en la Constitución. Como sabemos, los proyectos de ley deben cumplir con una serie de formalidades para poder ser admitidos a tramitación y, una vez hecho esto, se gatillan una serie de etapas que, fuera de los avatares propios de la política, brillan por la alta formalidad que las acompaña. Estos procedimientos, una vez que se ponen en marcha por las autoridades previamente investidas, “dentro de su competencia y en la forma que prescrib[e] la ley” (así lo dispone el texto constitucional chileno aún vigente), producen decisiones autoritativas como las leyes.

Pero no solo se trata de que sus procedimientos se encuentren detallados en la Constitución, de modo que hay allí, ya, un primer sometimiento de la ley a aquélla. Sino que, además, desde el punto de vista sustantivo, esto es, de los contenidos, las leyes no pueden contrariar a la Constitución. Esta es la razón por la que existen mecanismos para cuidar que ello sea así. Los momentos de la política ordinaria, de los cuales el proceso legislativo es un ejemplo, no tienen la fuerza para exagerar la autoridad, esto es, para alterar la Constitución.

Los otros momentos son los denominados constituyentes. Estos son los momentos en los que se definen los contornos dentro de los que se desarrollará la política ordinaria, para evitar que ésta “exagere su autoridad”. Mientras en el caso de los momentos de política ordinaria intervienen los funcionarios de los poderes constituidos, en los momentos constitucionales interviene la autoridad del pueblo que, solo bajo especiales condiciones, logra hacerse de la autoridad suficiente para desarrollar “alta legislación” en el nombre de la comunidad política (Ackerman, 1993: 16). A diferencia de lo que ocurre con los momentos de política ordinaria, que se mueven dentro de los contornos fijados por la propia Constitución, los momentos constituyentes están, en principio, libres de ataduras. Mal que mal, lo que van a hacer es, precisamente, (re)definir las reglas constitucionales. 

Hay, todavía, un tercer tipo de momentos. Podemos denominarlos momentos constitucionales. Se trata de momentos que se encuentran a medio camino entre los momentos de política ordinaria y los momentos constituyentes. Como se sabe, las Constituciones contemplan mecanismos de reforma, esto es, procedimientos a través de los cuales los órganos constituidos —los órganos de la política ordinaria— pueden reformar aspectos de ellas. La discusión hoy —tanto en Chile como en el derecho comparado— es cuánto puede abarcar el ejercicio de esa potestad de reforma.³

La potestad de reforma, en efecto, existe solo porque un poder constituyente la ha contemplado en el resultado de su acción: la Constitución. Y la ejerce un sujeto diferente, puesto que, a diferencia del poder constituyente, las reformas constitucionales se canalizan a través del poder legislativo, uno cuya actividad en tanto órgano de la política ordinaria, como vimos, se encuentra detallada, regulada y sometida a control. Se trata, para decirlo de otra forma, de “competencias dentro del marco de la Constitución dada” que, por ende, “[n]o puede[n] sobrepasar el marco de la regulación legal-constitucional en que descansa” (Schmitt, 1996: 114).

2. LOS PROCESOS DE 2019-22 y 2023: MOMENTOS CONSTITUYENTES

En el caso chileno, los procesos de 2019-2022 y 2023 fueron de naturaleza constituyente. Es decir, a diferencia de los momentos constitucionales arriba indicados, se trataba de procesos cuyos órganos (la Convención Constitucional y el Consejo Constitucional) tenían la atribución de reemplazo total de la Constitución. El resultado de su trabajo, si hubiese tenido éxito, era una nueva Constitución y no meras reformas constitucionales ⁴

En ambos casos, las propuestas, evaluadas desde el punto de vista de su contenido, además, ofrecían una nueva Constitución o un nuevo comienzo. La propuesta de la Convención, por ejemplo, presentó una Constitución que situaba al centro de su preocupación a la persona y la reconfiguración de las estructuras de poder —por algo The Economist la llamó una lista de deseos de la izquierda⁵—, mientras que la oferta del Consejo radicalizaba el status quo en lo económico, abrazando como nuevas banderas de lucha constitucional la seguridad y la crisis migratoria, en abierto noviazgo con un modelo libertario de derechas —que el New York Times denominó como una “Constitución conservadora”⁶—.

Ambas propuestas fueron rechazadas por la ciudadanía. Quizá una de las principales lecciones comunes que ofrecen ambos procesos, es que en el contexto de una democracia estable, como la chilena, no es posible embarcarse en un proceso constituyente adversarial que distinga entre vencedores y vencidos (a diferencia de lo que aconteció en el Chile de 1833 o de 1980). En otras palabras, el reemplazo del pacto constitucional —lo que bien puede ayudar a relanzar la legitimidad del orden institucional, así como materializar las bases políticas de nuevas aspiraciones, como las del Estado social—, no puede alcanzarse a costa de prescindir de una parte importante del espectro político nacional. Y no solo de prescindir de esa parte de la política chilena, sino que, en ocasiones, de hacerlo dirigiendo embates directos a sus principios fundamentales.

En ambos procesos, el principal error en los términos antes expuestos, esto es, el avanzar en la presentación al pueblo de una propuesta constitucional que apostaba por el ninguneo de un sector importante de él, se debe a dos factores cuya relación ofrece importantes lecciones a futuro: la actitud de quienes integraron los órganos, por una parte, y el diseño de esos órganos, por otra⁷. Desde el punto de vista de la actitud, debe repasarse la posición de quienes sostuvieron que no era necesario, ni bien visto, y que incluso que era objeto de reproche, dialogar con los sectores políticos diferentes al propio y buscar acuerdos constitucionales extendidos. Desde el lado del diseño, ahora, debemos preguntarnos cuánto colaboró el diseño de los órganos (integración, quórum de decisión, reglas de deliberación, etc.) en hacer posible una actitud diferente. Fue la interacción de estos dos factores, entonces, lo que hizo que, en ambos procesos, los acuerdos extendidos alcanzados al interior del órgano constituyente no pudieran proyectarse a la arena social: a incumbentes y a la ciudadanía (Fuentes, 2023: 75-89).

Que las propuestas de la Convención Constitucional, primero, y del Consejo Constitucional, después, hayan sido rechazadas, es decir, el hecho que los procesos con atribuciones constituyentes no hayan podido otorgar una nueva Constitución, ¿es razón suficiente para calificar ambos procesos como fracasados? La dinámica constitucional chilena aconseja mirar las cosas con algo más de distancia.

3. LAS REFORMAS DE 1989 Y 2005: ENSAYO

Es posible que las clasificaciones adelantadas más arriba (1) entre momentos constituyentes, constitucionales y políticos, no nos permitan mirar de forma adecuada las dinámicas político-constitucionales que tienen lugar en los diferentes países. El caso de Chile, esto es lo que quiero sugerir en esta sección, es uno que permitirá afirmar que han habido reformas constitucionales (momentos constitucionales) que han tenido la capacidad de ir configurando, sin reemplazarla en su completitud, una nueva Constitución (lo que, en principio, solo podría ser posible en un momento constituyente).

¿Cómo es ello posible? Para explorar esta posibilidad, hay que preguntarse sobre qué cambios son los que tienen la capacidad o envergadura suficiente como para poder hablar de cambios (o reformas) que puedan ir configurando una nueva Constitución. La respuesta común a esta pregunta es la que apunta a los contenidos de las reformas. 

Este fue el camino escogido por los dos grandes ciclos de reformas constitucionales chilenos, los de 1989 y 2005, que tuvieron como objetivo principal el ir adecuando el modelo constitucional de la dictadura. En efecto, el modelo originario de la dictadura configuraba una “democracia protegida”. ¿A qué apuntaron los ciclos de reformas constitucionales de 1989 y 2005? A dotarla por medio de reformas de credenciales aceptables para jugar en la liga de las democracias constitucionales. Se trataba de reformas que, no obstante que se canalizaban a través de procedimientos regulares de la política ordinaria, apuntaban a “democratizar el país” (Ossa, 2020: 90)⁸.

Las reformas de 2005 siguieron, en lo medular, el mismo camino. Entre otras ponían fin a la inamovilidad de los comandantes en jefe de las FF.AA., terminaban con la institución de los senadores vitalicios y designados, disminuían las atribuciones del COSENA y removían a las FF.AA. de su exclusivo rol de garantes del orden constitucional.

Volvamos, entonces, a la pregunta del inicio de esta sección. ¿Fueron reformas con la capacidad o envergadura suficiente como para poder hablar de cambios (o reformas) capaces de ir configurando una nueva Constitución? Ricardo Lagos, entonces Presidente de la República, lo afirmó positivamente:

¿Fueron estas reformas suficientes, entonces? En parte sí. Mal que mal se dejaba atrás un modelo constitucional irreconciliable con las credenciales democráticas básicas. ¿Pero era suficiente? La experiencia mostró que, no obstante el modelo constitucional se había saneado de normas y arreglos abiertamente antidemocráticos, su funcionamiento siguió entorpeciendo la aprobación de proyectos de ley especialmente sensibles para la ciudadanía. En efecto, ya sin enclaves autoritarios, sus arreglos institucionales seguían neutralizando la agencia política del pueblo (Atria, 2013: 40). Bajo su amparo fueron declarados inconstitucionales proyectos de ley en materia de protección de los derechos de trabajadores y trabajadoras, de protección a los derechos de consumidores, de fortalecimiento de las atribuciones de la Dirección General de Aguas para la adecuada fiscalización y sanción del uso de las aguas, en fin, proyectos de ley en materia educacional.

La experiencia mostró que, no obstante el modelo constitucional se había saneado de normas y arreglos abiertamente antidemocráticos, su funcionamiento siguió entorpeciendo la aprobación de proyectos de ley especialmente sensibles para la ciudadanía. En efecto, ya sin enclaves autoritarios, sus arreglos institucionales seguían neutralizando la agencia política del pueblo.

4. FORMA ES FONDO

Como se señaló, mientras la respuesta a la pregunta respecto a qué reformas tienen la capacidad de ir configurando una nueva Constitución suele responderse desde el punto de vista sustantivo —el intento de Chile en los procesos de reforma de 1989 y 2005—, la peculiaridad del régimen constitucional chileno aconseja encarar esta respuesta desde el punto de vista de los procedimientos contemplados en el modelo constitucional de la dictadura. 

Poner atención a las normas adjetivas antes que a las sustantivas de la Constitución, nos va a permitir responder a la pregunta de cómo, a pesar de haberse eliminado los enclaves autoritarios, Chile no se dio una nueva Constitución en los procesos de reformas de 1989 y 2005. De paso, ello nos permitirá comenzar a explorar la posibilidad de que, no obstante los rechazos de 2022 y 2023, se pueda estar de todas formas allanando el camino para darnos, por medio de la práctica política ordinaria, una nueva Constitución.

Para eso resulta clave volver a preguntarse qué es lo que singularizaba al modelo constitucional de 1980. Si ya no eran sus contenidos abiertamente antidemocráticos, ¿qué era? Fernando Atria ha señalado que lo que singularizaba a la Constitución de 1980, es lo que llama sus trampas o cerrojos institucionales. Un mecanismo, antes que sus contenidos, perfecto. Estos cerrojos se montaban de la siguiente forma:

Los dispositivos (i) y (ii) bailaban en perfecta armonía. Dado el empate técnico que el sistema electoral binominal provocaba en el Congreso Nacional, la única alternativa para poder modificar aspectos centrales del proyecto político de la dictadura, que están cobijados por esos altos quórums, consistía en poder contar con la voluntad de la derecha. Esto es lo que pasó con las primeras reformas en materia educacional que siguieron a las movilizaciones estudiantiles.

¿Por qué es relevante este tercer cerrojo? Porque era la prenda de garantía para el caso que (i) y (ii) no fueran suficientes. Es decir, para el improbable caso que la derecha concurriera con sus votos a reformas que pusieran (apenas) en duda el proyecto político de la dictadura, todavía queda una salvaguarda más⁹.

¿Cuál era el objetivo de estos cerrojos? Estos dispositivos buscaron (y fueron exitosos en lograr) neutralizar la agencia política del pueblo. ¿Para qué? Para blindar el proyecto político de la dictadura frente a las decisiones democráticas. Como bien apuntó Constanza Salgado, los cerrojos buscaron “impedir la expresión política institucional del pueblo para que nada verdaderamente transformador pudiera ser decidido a través de los procesos institucionales de expresión democrática” (Salgado, 2020: 55).

Ahora podemos responder la primera pregunta con que se abrió esta sección. ¿Por qué a pesar de haberse limpiado el modelo constitucional de la dictadura de sus enclaves autoritarios, no se había podido —en palabras de Lagos— haber tenido “un piso institucional compartido, desde el cual podemos continuar avanzando por el camino del perfeccionamiento de nuestra democracia”?

Ello no fue posible porque, como escribe Claudia Heiss, “la reforma no tocó los aspectos centrales de la democracia protegida, que garantizan el carácter ‘neutralizador’ de la Constitución: los altos quórum para la reforma constitucional, la existencia de 18 leyes orgánicas constitucionales…” (Heiss, 2020: 55). De hecho, algunos de esos cerrojos —como el TC— se vieron fortalecidos (Contreras, 2020: 83). La Constitución, entonces, tal y como dice Constanza Salgado, y aun luego de las reformas de 2005, “seguía siendo la Constitución de 1980 ya que las tres trampas continuaban operando” (Salgado, 2020: 61).

5. FORMA ES FONDO 2.0

Ahora podemos explorar la posibilidad de que, no obstante los rechazos de 2022 y 2023, se pueda estar de todas formas allanando el camino para darnos, por medio de la práctica política ordinaria, una nueva Constitución.

En primer lugar, hay que anotar que se mantiene uno de los cerrojos: el control preventivo de constitucionalidad. ¿Es esto relevante? Primero, permite develar un cierto sinsentido. Y es que las normas que son aprobadas por mayoría absoluta, deben ser controladas preventiva y obligatoriamente por el TC, solo en cuanto sean calificadas como leyes sobre materias orgánicas constitucionales. Las leyes de quórum calificado, sin embargo, que también deben ser aprobadas, modificadas y derogadas por el mismo quórum, solo se someterán a ese control en la medida que así lo solicite el Presidente de la República, cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

Esta anomalía es importante por dos motivos. Uno, que al menos materialmente, es decir, respecto de las cuestiones que las leyes regulan, subsiste alguna forma de resguardo del modelo de 1980. Esta forma de resguardo puede ser más o menos débil, en la medida que la composición del TC sea más o menos proclive desde el punto de vista político constitucional. Pero descansar en esa pura contingencia puede ser insuficiente y, en el mediano plazo, irresponsable. En ese sentido, debe considerarse una forma procedimental de atenuar el control preventivo, tal y como lo hacían el anteproyecto de la Comisión Experta (transformado el control preventivo en un consejo constitucional) o el proyecto del Consejo Constitucional (que disponía que el control preventivo era solo facultativo y solo reclamaba una vez terminada la tramitación legislativa), los que, además, en ambos casos proponían una forma de reenvío al Congreso Nacional para subsanar la advertencia o el eventual vicio. Esto quiere decir que la palabra final respecto de los contenidos de la ley estaba puesta en manos del Congreso Nacional y no del Tribunal (Lovera, 2023).

En cualquier caso —esto es, con independencia de la viabilidad de reformas en este tenor en el breve plazo—, y esta es la conclusión con la que quiero terminar, que el cerrojo subsistente dependa de tanta contingencia, muestra que acá hay una cuestión de actitud política que es crucial para efectos de (i) afianzar el modelo constitucional de 1980; (ii) para abrir paso a la reconfiguración constitucional por medio de reformas; o —esto no puede descartarse— (iii) propiciar irresponsablemente un nuevo reclamo constituyente. 

Esto quiere decir que, a diferencia de los cerrojos que mientras estaban en forma operaban de modo más o menos mecánico, el nuevo escenario que se dibuja ahora permite sostener que la legitimidad del modelo constitucional vigente y sus eventuales reformas estructurales, así como la improbabilidad de un futuro (nuevo) momento constituyente, dependen de la disposición de los partidos a permitir avanzar reformas legislativas.

A diferencia de los cerrojos que mientras estaban en forma operaban de modo más o menos mecánico, el nuevo escenario que se dibuja ahora permite sostener que la legitimidad del modelo constitucional vigente y sus eventuales reformas estructurales, así como la improbabilidad de un futuro (nuevo) momento constituyente, dependen de la disposición de los partidos a permitir avanzar reformas legislativas.

Este es el período de prueba que tenemos enfrente, el nuevo laboratorio constitucional que los procesos recién terminados nos dejan. No es poco.

REFERENCIAS

Ackerman, Bruce (1993). We the People: Foundations. Harvard University Press: Cambridge. 

Atria, Fernando (2013). La Constitución Tramposa. LOM: Santiago de Chile.

Braver, Joshue (2023). We, the mediated people. Popular constitution-making in contemporary South America. Oxford University Press: Nueva York.

Contreras, Pablo (2020). “El ciclo constituyente para el reemplazo de la Constitución de 1980: Un ensayo de reconstrucción”, en Proceso Constituyente en Chile. Desafíos para una Nueva Constitución (Jaime Bassa ed.). Thomson Reuters: Santiago de Chile.

Fuentes, Claudio (2023). “El proceso fallido. La dinámica constituyente a dos niveles”, en El Proceso Fallido. La dinámica constituyente en Chile 2020-2022 (Claudio Fuentes ed.). Catalonia: Santiago de Chile.

Heiss, Claudia (2020). ¿Por qué necesitamos una Nueva Constitución? Aguilar: Santiago de Chile.

Lagos, Ricardo (2005). “Una Constitución para el Chile del bicentenario”, en Reforma Constitucional (Francisco Zúñiga ed.). Lexis Nexis: Santiago de Chile.

Lovera, Domingo (2023). “En busca del constitucionalismo dialógico”, en IberICONect, disponible en: https://www.ibericonnect.blog/2023/09/en-busca-del-constitucionalismo-dialogico-en-chile-algunos-pasos/ 

Ossa, Juan Luis (2020). Chile Constitucional. Fondo de Cultura Económica: Santiago de Chile.

Roznai, Yaniv (2017). Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers. Oxford University Press: Oxford.

Salgado, Constanza (2020). “El estallido social y el poder constituyente del pueblo de Chile”, en Proceso Constituyente en Chile. Desafíos para una Nueva Constitución (Jaime Bassa ed.). Thomson Reuters: Santiago de Chile.

Schmitt, Carl (1996). Teoría de la Constitución. Alianza Editorial: Madrid, 2.ª reimp.